對施工索賠的幾個關鍵性認識

項目人要有索賠觀念。索賠管理首先是對人的管理。對人的管理首先落實到人的觀念、人的意識上，即項目人從合同談判起就要有索賠這種理念，并把這種理念貫穿始終。第一，要求項目一把手對工程索賠要有主動認知、主動作為的沖動；第二，項目主要管理者和管理層要有強烈的索賠意識；第三，要求項目管理層要有捕捉索賠機會的敏感度；第四，要有從索賠走向理賠并獲得賠（補）償的完整運作思路與具體方法、實施計劃。

索賠的必然性。索賠事項不是通過加強管理、精心設計、精心施工就能消除的。“管理”和“精心”只能減少局部量的出現而不能避免索賠事項的發生。排除主觀故意的個案之外，從自然屬性上講，索賠的發生與業主、監理的“管理水平”和“精心水平”沒有必然聯系。需要的應是提前面對、科學面對、依法面對，如，國際上通常在報價書建安價格的基礎上加計10%左右的不可預見費（或稱暫定金），即是提前面對和科學面對索賠的一種有效方式。從廣義上講沒有開展施工索賠的工程項目是不可思議的、不正常的和殘缺的項目管理。

施工索賠的特質。施工索賠具有五個不同于其它索賠事項的特點：一是施工索賠具有必然性，它不以合同任一方的主觀愿望為轉移；二是施工索賠不光關注對費用損失的賠付，還要關注對工期損失的賠付；三是施工索賠具有雙向性，即承包商可以向業主索賠，業主也可向承包商進行反索賠；四是索賠方必須自行舉證并整理索賠報告；五是索賠資料整編具有原始積累性、長期性和能否被確認的不定性。

“四位一體”的理念。一個工程項目的完成，需要業主、監理、設計、施工四方目標一致，齊心合力，小事不計較，大事講原則；需要業主、監理、設計、施工四方友情勾通，拾遺補缺，而不是得理不饒人，只有體現一種“人人為大家，大家為人人”的理念，才能把共同的目標—建筑產品—推向按期、質優、價廉、效宏的境地。

索賠的邏輯順序。索賠的邏輯順序是：彌補損失或盈利需要索賠—索賠需要合適的理由—理由需要合法的依據支撐（取證）—有了依據需要受損失方舉證—整理證據并計算索賠額—按規定編制索賠報告—按時限遞交索賠報告—報告得到批準或否定—獲得賠償或產生索賠爭議—提交調解、仲裁或提起訴訟。

施工索賠的法律理論和法律依據

作為承包商，必須按照《合同法》《招投標法》《建筑工程管理條例》等法律法規，以合同雙方簽訂的《建筑工程施工合同》，招投標期間約定的“合同組成文件”，施工履約中的“業主、監理指令”和“往來函件”為依據，合法地、合情合理地進行施工索賠和施工索賠管理，達到維護企業合法利益的目的。

以業主違約理論為基礎的索賠，通常稱之為“違約索賠”；以合同變更為基礎的索賠，通常稱之為“變更索賠”；以不可抗力（即發生地震、戰爭、敵對行動、核裝置泄露、恐怖事件、暴亂、地質災害從而給承包商造成損失）理論為基礎的索賠，稱之為“不可抗力索賠”；以道義理論為基礎的補助（即因市場競爭激烈，承包商低價中標，在施工中處于欲干無法干，欲退則雙方損失更大的境地時，業主對承包商進行的補償），稱之為“道義索賠”。

索賠的法律依據有兩個。其一是《中華人民共和國合同法》，其中對違約導致的索賠責任作了很詳細的規定，如：
第一百一十二條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其它損失的，應當賠償損失。
第一百一十三條對違約責任的規定是：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……”。
第一百二十二條規定“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”。
第二百八十三條規定：“發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。”
第二百八十四條規定：“因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備搬遷、材料和構件積壓等損失和實際費用”。
其二是《合同文件》和“國際慣例”。《合同文件》是指以國家頒布的“格式合同文本”為母本而簽訂的《工程施工合同文件》，即包括：合同協議書、中標通知書、招標文件、投標文件、合同專用條款、合同通用條款、標準、規范及有關技術文件、圖紙、工程量清單、報價單或預算書、及招投標過程中雙方往來且經后期再予以確認的函件和其它文件等。如，《建設工程施工合同》（CF-2000-0201），《水電工程施工合同》《公路工程施工合同》等等。這些合同中對工程的施工索賠都有專門專項的條款和要求。如，《建設工程施工合同》36.1規定：當一方向另一方提出索賠時，要有正當理由，且有索賠事件發生時的有效證據。36.2規定：發包人未能按合同約定履行自己的義務或發生錯誤以及應由發包人承擔責任的其他情況，造成工期延誤和（或）承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經濟損失，承包人可以按(規定)程序以書面形式向發包人索賠。
所謂“國際慣例”是指海外工程項目和國內的外資工程項目中使用的如“FIDIC合同條款”或“JCT合同條款”等國際上通用的合同條款。這些條款對工程索賠都有相應規定。如FIDIC（1999年版本）僅承包商向業主的索賠明示條款就有20多條，這些條款不但明確地列出了可索賠的工期和費用，而且還列出了某些情況下可以索賠利潤，同時，在合同條款中還有若干默示的索賠條款，這些需要承包商因人因事地深入理解和分析其規定的含義。

施工索賠的機會和條件

合同談判中的索賠。合同談判中的索賠是施工索賠的一個特例。一是意外情況使投標保證金延長，造成承包方多支付財務費用；二是招標期間國家通漲太快，履約就會涉及價差調整，與其履約中談還不如提前在簽約時談；三是招標資料中的個別疏漏、條款或圖紙上的矛盾等，會給未簽約的承包方造成損失或有潛在的損失需要在簽約前進行調整。

合同文件的文本錯誤引起的索賠。第一種是合同條款相互矛盾引起的索賠。如，某省某電站在標書中既規定執行國家和部頒規范，但又在 “技術文件”中對混凝土的入倉溫度進行了比規范低2℃的調整，引起單項價差索賠。

第二種是合同文字缺陷引起的索賠。如，四川某工程在技術文件中把巖石堅固系數f16～f19誤標為f6～f9，造成石方開挖單價的價差索賠。
設計圖紙、工程量清單引起的索賠。第一種是設計圖紙與現場實際條件差異較大造成索賠。如，四川阿壩某工程2#支洞地下水比標書提供的地下水超出5～6倍，承包商按合同條款“變更”的規定向業主提出了相應的費用補償。
第二種是工程量誤差造成索賠。如，最終發現或途中預測到工程量增減≥15%時，承包商對這種增大或減少所直接影響的預期利潤和管理費損失或工期損失應提出索賠。
設計變更或施工條件變更引起的索賠。如，廣西某高速公路某合同段的路基土方挖填因承載力問題改土方挖填為借石渣換填、改邊坡剛性擋墻為柔性擋墻，即為設計變更和施工條件變更索賠。
不可抗力、意外風險和不可預見因素引起的索賠。如，2004年震驚世界的B國G電站的中國工程師被綁架的“人質事件”這一不可抗力的特殊風險，就使得中方承包商有了向業主進行索賠或補償的機會。

業主違約或業主責任引起的索賠。一是業主征地、移民、拆遷、賠付等原因無法按規定提交施工場地或提供的施工場地與合同不符，給承包商造成施工困難和費用的增加或經濟損失的索賠。
二是業主拖延支付工程款造成承包商融資成本增加或施工費用增加的索賠。
三是業主占有部份永久工程引起的索賠。如提前占用給承包商帶來施工不便或是經濟上、工期上的損失時，承包商可以提出適當的索賠或提出分享因其提前占用所帶來的收益。
四是業主指定的分包商違約。業主指定的分包商違約，給總承包商造成損失時，業主應對其不當行為負責并給予受損方以補償。
五是業主要求趕工造成的索賠。在施工實踐中，業主要求承包商對其非自身原因造成的工期延誤進行趕工，迫使承包商投入更多的機械設備、施工材料、人工及其他必須增加的資源，從而導致施工成本巨增而產生索賠。
六是合同終止的索賠。由于意外情況或風險造成的損失十分嚴重，在各方無法控制的情況下不得不終止合同，這種合同終止，其雙方應通過討論、協商作出合理安排并對承包商的損失進行補償。
監理工程師的違約或責任引起的索賠。第一種是圖紙延期提供或拖延審批施工方案。圖紙延期提供或拖延審批施工方案，造成承包商施工網絡的關鍵結點拖后，承包商不僅要對工期索賠，還包括延期后的窩工損失的索賠，和追趕工期的“趕工費”等的補償。

第二種是對各種合同外的試驗、檢驗費的索賠。這種索賠應視同增加工作量，并按通用合同條款中的“變更”或監理工程師責任進行索賠。
第三種是監理協調不力帶來的索賠。一般來講，如果監理對多個承包商同時在同一現場平行施工或流水施工協調不力，造成某承包商不能按時完成上一工序工作，并向下一工序提交工作面或使相應工期推遲時，應按規定或根據監理違約提出相應索賠與補償。
第四種是監理對承包商的施工組織進行干預造成的索賠。如，監理工程師對承包商的施工方法、施工順序乃至施工資源配置進行不合理的干預，所增加的費用必然要由索賠來解決。
通貨膨脹、物價變化、匯率變化引起的索賠。如，四川的RT工程就因通膨與匯率變化有過多次索賠與補償。同時，也說明在合同談判中對“材料調差公式”及相應各“調價因子的權重談判”與“匯率的談判”的重要性，在談判中不可輕易做出讓步與承諾。

（作者單位：中國水利水電第七工程局）